HUKUKUN KAYNAKLARI, HUKUK KURALLARININ TÜRLERİ VE HUKUKTA BOŞLUK

Hukukun kaynakları, bir hukuk kuralının nerede bulunduğunu; hukuk kurallarının türleri ise kuralın tarafların iradesine nasıl etki ettiğini gösterir. Normlar hiyerarşisi, farklı düzeylerdeki yazılı kuralların birbiriyle ilişkisini açıklar. Hukukta boşluk konusu da somut uyuşmazlığa doğrudan uygulanabilecek bir hüküm bulunmadığında izlenecek yolu gösterir.

KPSS sorularında bu kavramlar çoğu zaman aynı olay içinde birlikte ölçülür. Bu nedenle yalnızca adları ezberlemek yeterli değildir. Emredici kural ile tamamlayıcı kuralı, kanun boşluğu ile hukuk boşluğunu ve yazısız kaynak ile yardımcı kaynağı birbirinden ayırmak gerekir.

HUKUK KURALLARININ TÜRLERİ

Hukuk kuralları, kişilerin aksini kararlaştırıp kararlaştıramamasına ve kuralın üstlendiği işleve göre sınıflandırılır. Temel ayrım emredici, tamamlayıcı, yorumlayıcı ve tanımlayıcı kurallar arasında yapılır. Tamamlayıcı ve yorumlayıcı kurallar birlikte yedek hukuk kuralları olarak da adlandırılır.

Emredici Hukuk Kuralları

Emredici hukuk kuralları, tarafların iradeleriyle aksini kararlaştıramadığı kurallardır. Kamu düzenini, genel ahlakı, kişiliği, zayıf tarafı veya toplumun temel çıkarlarını koruyan hükümler çoğunlukla emredicidir. Bu kurallara aykırı bir sözleşme hükmü geçersizlikle karşılaşabilir.

Bir hükümde “zorundadır”, “yasaktır”, “geçersizdir” veya “aksi kararlaştırılamaz” gibi ifadeler bulunması emredici niteliğe işaret edebilir. Bununla birlikte yalnız sözcüklere değil, hükmün amacına ve koruduğu menfaate de bakılır.

Tamamlayıcı ve Yorumlayıcı Kurallar

Tamamlayıcı hukuk kuralları, tarafların düzenlemediği bir ayrıntıyı tamamlar. Hüküm çoğu kez “aksi kararlaştırılmadıkça” veya “sözleşmede başka bir hüküm yoksa” biçiminde çalışır. Taraflar farklı bir düzenleme yapmışsa kendi iradeleri; yapmamışsa tamamlayıcı hüküm uygulanır.

Yorumlayıcı hukuk kuralları ise tarafların kullandığı fakat anlamını açıklamadığı bir ifadeye hukuk düzeninin hangi anlamı verdiğini gösterir. Tamamlayıcı kural iradedeki eksikliği doldururken yorumlayıcı kural mevcut iradenin anlamını belirginleştirir.

Tanımlayıcı Kurallar

Tanımlayıcı hukuk kuralları, bir hukuki kavramın ne anlama geldiğini veya kapsamını belirtir. Bir kavrama kanuni tanım verilmesi, uygulamada birlik sağlar. Bu kurallar doğrudan bir davranış emri vermekten çok hukuk dilinin sınırlarını belirler.

HUKUKUN KAYNAKLARI

Hukukun kaynakları genel olarak yazılı kaynaklar, yazısız kaynaklar ve yardımcı kaynaklar biçiminde incelenir. Yazılı kaynaklar yetkili makamlarca konulan metinlerdir. Yazısız kaynak örf ve âdet hukukudur. Yargı kararları ile bilimsel görüşler ise kuralın anlaşılmasına ve uygulanmasına yardım eder.

Yazılı Hukuk Kaynakları

Yazılı hukuk kaynaklarının başında Anayasa gelir. Anayasa’nın 11. maddesine göre Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır; kanunlar Anayasa’ya aykırı olamaz.

Kanunlar TBMM tarafından çıkarılır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir milletlerarası antlaşma ile kanunun aynı konuda farklı hükümler içermesi hâlinde Anayasa’nın 90. maddesi gereğince antlaşma hükmü esas alınır. Bu özel çatışma kuralı, bütün antlaşmaların her durumda kanunların üzerinde olduğu biçiminde genellenmemelidir.

Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilir. Temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Kanunda açıkça düzenlenen veya Anayasa’nın münhasıran kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda da kararname çıkarılamaz. Kanun ile kararname arasında farklı hüküm varsa kanun uygulanır; TBMM aynı konuda kanun çıkarırsa kararname hükümsüz hâle gelir.

Yönetmelikler, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri tarafından kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılabilir; bunlara aykırı olamaz. Tebliğ ve genelge gibi adsız düzenleyici işlemler de yetki ve dayanakları ölçüsünde idarenin düzenleyici işlemleri arasında yer alabilir.

NORMLAR HİYERARŞİSİ

Normlar hiyerarşisi, alt düzeydeki bir düzenlemenin üst düzeydeki norma aykırı olamayacağını anlatır. Anayasa’nın 11. maddesi gereğince Anayasa bağlayıcı ve üstün temel hukuk kuralıdır; kanunlar Anayasa’ya aykırı olamaz. Yönetmelikler de kanunlara ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine aykırı düzenleme içeremez.

Güncel sistemde bütün kaynakları tek ve değişmez bir merdivene yerleştirmek yeterli değildir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir; temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşma ile kanun çatışırsa Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca antlaşma hükmü esas alınır. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ise yalnız Anayasa’nın izin verdiği yürütme alanında çıkarılabilir; kanunda farklı hüküm varsa kanun uygulanır ve TBMM aynı konuda kanun çıkardığında kararname hükümsüz hâle gelir.

YAZISIZ VE YARDIMCI KAYNAKLAR

Örf ve Âdet Hukuku

Örf ve âdet hukuku, yazısız hukuk kaynağıdır. Bir uygulamanın hukuk kaynağı sayılabilmesi için uzun süredir ve sürekli tekrarlanması, toplumda ona uyulmasının zorunlu olduğu yönünde genel bir inanç bulunması ve devletin uygulamayı hukuken desteklemesi gerekir. Bu üç unsur sırasıyla maddi, manevi ve hukuki unsur olarak anılır.

Her toplumsal alışkanlık örf ve âdet hukuku değildir. Bir davranışın sık tekrarlanması tek başına yetmez. Ayrıca hukuk düzeninin o davranışı bağlayıcı kabul etmesi gerekir. Örf ve âdet, özellikle özel hukukta kanunda uygulanabilir hüküm bulunmadığında önem taşır. Ceza hukukunda ise suç ve cezanın kanuniliği ilkesi nedeniyle örf ve âdetle suç veya ceza yaratılamaz.

Yardımcı Kaynaklar

Yargı kararları ve bilimsel görüşler, hâkimin hukuk kuralını yorumlamasında ve somut olaya uygulamasında yararlanabileceği yardımcı kaynaklardır. Bilim insanlarının sistemli açıklamaları doktrin veya öğreti olarak adlandırılır. Mahkemelerin benzer uyuşmazlıklarda geliştirdiği karar çizgisi ise içtihat kavramıyla ifade edilir.

“Bütün yargı kararları bağlayıcı değildir” ifadesi, hiçbir kararın bağlayıcı etkisi olmadığı anlamına gelmez. Anayasa Mahkemesi kararları ile içtihadı birleştirme kararları gibi özel düzenlemelerden doğan bağlayıcı etkiler ayrıca dikkate alınır. Sınav sorusunda kaynağın genel sınıflandırması ile belirli bir karar türünün hukuki etkisi karıştırılmamalıdır.

HUKUK DALLARINA KISA BAKIŞ

Hukuk, düzenlediği ilişkinin niteliğine göre başlıca kamu hukuku, özel hukuk ve her iki alanın özelliklerini taşıyan karma hukuk dalları biçiminde incelenir. Devletin üstün kamu gücüyle taraf olduğu ilişkiler kamu hukukuna; kişilerin eşit konumda bulunduğu ilişkiler özel hukuka yaklaşır. Dalların ayrıntılı sınıflandırması ve ayırt edici ölçütleri bir sonraki Kamu Hukuku, Özel Hukuk ve Karma Hukuk Dalları yazısında ele alınacaktır.

HUKUKTA BOŞLUK

Bir uyuşmazlığı çözecek açık bir kanun hükmünün bulunmaması her zaman aynı sonucu doğurmaz. Önce boşluğun kanun içinde mi bulunduğu, yoksa hukuk düzeninin tamamında mı mevcut olduğu belirlenir. Ardından kanun koyucunun boşluğu bilerek bırakıp bırakmadığı incelenir.

Kural İçi Boşluk ve Takdir Yetkisi

Kural içi boşluk, kanun koyucunun somut olayların çeşitliliğini dikkate alarak ayrıntıyı bilerek hâkimin değerlendirmesine bıraktığı durumdur. “Haklı sebep”, “uygun miktar” ve “durumun gerekleri” gibi esnek ifadeler buna örnek olabilir. Burada kanun susmuş değildir; hâkime somut olayın özelliklerine göre karar verme alanı tanımıştır.

Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesine göre kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.

Açık ve Örtülü Kanun Boşluğu

Açık kanun boşluğu, çözülmesi gereken bir konuda kanunda uygulanabilir hüküm bulunmamasıdır. Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca hâkim önce örf ve âdet hukukuna bakar. Orada da uygulanabilir bir kural yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir; bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.

Örtülü veya gizli boşluk ise metinde bir hüküm bulunmasına rağmen hükmün sözüyle uygulanmasının düzenlemenin amacıyla bağdaşmayan, aşırı geniş bir sonuç doğurmasıdır. Bu durumda hükmün amacı gözetilerek kapsamı daraltılır. Açık boşlukta eksik düzenleme tamamlanırken gizli boşlukta mevcut düzenleme amacına uygun biçimde sınırlandırılır.

Hukuk Boşluğu ve Hâkimin Hukuk Yaratması

Hukuk boşluğu, somut uyuşmazlığa uygulanabilecek kuralın hem yazılı hukukta hem de örf ve âdet hukukunda bulunmamasıdır. Bu durumda hâkim, genel ve soyut bir kanun çıkarmış olmaz; önündeki uyuşmazlığı çözmek üzere kanun koyucu olsaydı benimseyeceği kurala göre karar verir. Yarattığı kural kanun niteliği kazanmaz ve yasama organının yerine geçmez.

Hâkim hukuk yaratırken hukuk düzeninin genel ilkelerine, mevcut sistemin bütünlüğüne, bilimsel görüşlere ve yargı kararlarına başvurur. Ceza hukukunda suç ve cezaların kanuniliği ilkesi nedeniyle kıyas veya hukuk yaratma yoluyla yeni suç ve ceza konulamaz.

KAVRAMLARI AYIRMA TABLOSU

Soruyu çözerken şu sırayı izlemek yararlıdır: Önce tarafların aksini kararlaştırıp kararlaştıramadığına bakarak kural türünü belirlemek gerekir. Kaynak soruluyorsa yazılı, yazısız ve yardımcı kaynak ayrımını kurulur. Boşluk sorusunda ise kanunda hüküm bulunup bulunmadığını, boşluğun bilinçli bırakılıp bırakılmadığını ve örf ve âdet hukukunda kural olup olmadığını ayrı ayrı kontrol edilir.